miércoles, septiembre 22
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POLÍTICAS ENERGÉTICAS, LOS PRINCIPIOS DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y LAS DECISIONES DEL ESTADO

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Cada vez con mayor frecuencia, se escucha en México que los principios y valores de la competencia económica en el sector energético deberían ser únicos, absolutos o estar por encima de otros principios; incluso proponiendo tácitamente que únicamente estos -principios- deberían ser considerados para la toma de decisiones o para emitir resoluciones y definir políticas, no solo las energéticas.

La semana pasada tuve el gusto de exponer el tema “Políticas Energéticas de México” en un foro organizado por la Red Veracruzana de Estudios Histórico-Jurídicos* en el que expuse la historia, ejemplos internacionales y eventos geopolíticos que han definido las Políticas internas y externas de cada país en materia energética, así como aclarar que pretender copiar y pegar, considerarlas inmutables o creer que únicamente se trata de temas aislados y no como el resultado de muchas variables, fundamentales, disciplinas y estructuras complejas, sería un error, no sólo de estrategia.

Siendo que en dicha ponencia sólo mencioné en términos generales el tema de competencia económica y el hecho que como en todo el mundo y legislación, esta tiene casos de excepción (sin entrar a detalle en los unilateralmente concedidos “derechos” provenientes de la “Exceptionalism theory” por/para algunos pocos países del mundo) y que también tiene relación con las políticas energéticas de cualquier país, en esta ocasión quiero abrir un debate para proponer un análisis más profundo sobre el particular; aunque entiendo que es un tema complejo y requiere de varias disciplinas como la económica, Planeación estratégica y la legal, pero me gustaría presentar algunas consideraciones, antecedentes, hipótesis y propuestas acerca de lo que hemos venido observando en los últimos años y que tal vez nos ayuden a tener un poco más de claridad para su estudio, aunque repito, caso por caso es diferente.

Fundamentos

El artículo 28 de la CPEUM es aquél que nos define los términos de Competencia Económica, así como el fundamento para la existencia de la COFECE y la forma en que se designarán a sus integrantes, aunque debemos recordar que no basta con leer la legislación para entenderla. (Recomiendo estudiar también la historia y ejemplos actuales o recientes)

La RAE nos indica que para el tema que nos ocupa, Competencia es: “La situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandado un mismo producto o servicio” y en el caso de México, la COFECE también nos describe lo que es Competencia Económica.**

Partes

Como podemos observar, sin entrar a profundidad en el tema ya que requeriría un análisis más extenso, tenemos que en general existen por lo menos 3 partes en los procesos que tienen carácter de competitivos: 1.- Los consumidores, 2.- Los vendedores, suministradores o prestadores de servicios y 3.- El Estado, mismas que forman parte de las fuerzas de un mercado, local o internacional; por tanto cada uno de ellos tiene intereses propios o particulares y los tres -a su vez- tienen intereses en común.

En este contexto, la competencia se debe procurar como una aspiración y un fin, con acciones tendientes a garantizarla y como un ajuste o sanción en caso de que se vulnere, esto a través de las herramientas que se le otorgan a la COFECE en el caso de México, a los demás entes gubernamentales y a los gobernados. No es lo mismo remediar, prevenir y ajustar que regular o incentivar. La influencia que ejercen las distintas fuerzas del mercado, varía.

Contexto actual

Últimamente hemos visto que la competencia económica lisa y llana, ha sido uno de los razonamientos -a priori- más utilizados para argumentar descontento, oposición o respaldo hacia resoluciones emitidas o decisiones tomadas por el Estado Mexicano en materia energética, a través de sus distintas instancias en las que este deposita el ejercicio de sus facultades y obligaciones; nótese que cada una de ellas -las instancias- son diferentes, dependiendo de sus facultades propias y de su naturaleza orgánica y jurídica, esto es muy importante.

Las empresas en México -como en cualquier mercado del mundo- no son de un sólo tipo, ni se dedican todas a una misma actividad y tampoco tienen la misma estrategia, ni los mismos racionales de riesgo, inversión o intereses que las demás; las hay micro, pequeñas, medianas y grandes, familiares, que cotizan en bolsa, etcétera. Existen empresas nacionales y extranjeras también.

Recordemos que cada empresa o grupo de empresas se ven afectadas o beneficiadas de forma diferente por una misma resolución, política o acuerdo. No únicamente en México sino en todo el mundo.

Antecedentes

Como es sabido, en la toma de casi cualquier decisión, formulación de un análisis sobre un asunto o para emitir una resolución o política, ya sea de una empresa, Estado, técnica, legal o de negocios convergen distintos principios, fundamentales, fines y variables que se deben racionalizar, ponderar y estos no son únicamente de carácter económico, sino también social, ambiental, empresarial, etcétera.

Una vez analizados y ponderados, se podrá determinar a posteriori su idoneidad o no y algo muy importante: Para quién(es) fueron idóneas, la adivinación no ha funcionado nunca. También es importante recordar que las decisiones no son inmutables y estas cambian a lo largo del tiempo, dependiendo de las circunstancias particulares, de la necesidad a cubrir o de la solución que se busca en el corto, mediano y largo plazos, incluso en situaciones extraordinarias o apremiantes con políticas y estrategias emergentes. Por tanto, quiero enfatizar que no son absolutas, pero sí son mutables, adaptables, perfectibles y relativas, en todo el mundo no solo en México.

En el mundo, también hemos visto que si bien los principios de libre competencia económica son fundamentales para el desarrollo de todo mercado, desde principios del siglo XX y a la fecha, en el entorno moderno ha existido una tendencia dirigida hacia restringir actividades -no siempre- como la competencia desleal, los monopolios, oligopolios, las prácticas que pongan en peligro la seguridad de los países, así como aquellas que puedan afectar a industrias nacionales que son consideradas como estratégicas, o por muchas otras razones; siendo que el Estado mismo es quien generalmente determina dichas acciones e incluso los organismos que velan por la competencia en cada país, están o deben estar conscientes de esto y actuar en consecuencia, más allá de otros fines que puedan llegar a tener. La falacia de que algunos países del mundo permiten las inversiones y entrada de empresas sin restricción alguna o que no intervienen cuestiones políticas, no es más que eso, una falacia.

En virtud de lo anterior, es recomendable analizar la historia y racionales de las sanciones, proteccionismo o tarifas unilaterales y similares, dictadas e implementadas por distintos países, que dicho sea de paso, no únicamente distorsionan tratados internacionales, convenciones y acuerdos sino también la competencia pura y dura.

Recordando la definición de Estado Moderno, la historia, doctrina y sus elementos, cuando un Estado toma decisiones a través de sus distintos órganos, organismos o similares, debe o debería considerar que exista y se procure un equilibrio o balance en las relaciones entre los particulares, y entre el Estado mismo y los particulares, siendo así, tampoco es un secreto que es difícil alcanzar dicho balance; pero en la medida de lo posible se debe aspirara ello, cumpliendo también con los fines del Estado mismo, como lo es el bien común, que es un concepto muy amplio.

Aún cuando los esfuerzos de los Estados han logrado -en mayor o menor medida- cumplir con dichos propósitos, también hemos sido testigos de asimetrías en los mercados nacionales, regionales e internacionales debido a distintas razones, no solo por el nacionalismo o proteccionismo de industrias locales o estratégicas, como la prohibición de importación o exportación de ciertos productos que sucede en tantos países desarrollados y en vías de desarrollo; o incluso laudos arbitrales firmes que por tratarse de inversionistas ajenos a una región, están en el limbo sin poder ser ejecutados por el proteccionismo de un grupo de países, pero esto no es algo nuevo tampoco.

Estas asimetrías o burbujas, por ejemplo, no siempre surgen de la nada, sino que son creadas en su mayoría por disrupciones, acciones u omisiones de los gobiernos o de los particulares, por tanto, es posible que se requieran ajustes o cambios, que muchas veces se relacionan con una visión de mediano y largo plazo o con las políticas, necesidades y prioridades de cada país. Pero tampoco se trata de que exista lisa y llanamente una sumisión -o no- entre los Poderes de la Unión, reguladores, entes, empresas y organismos gubernamentales de un determinado país o región, porque no son competencias entre ellos, sino de buscar cumplir con los fines del Estado, según sea el caso y contribuyendo al desarrollo y bienestar de su población e industria. Esto, salvo que tengan un interés externo o dudable, en su caso.

Nunca falta un país, región o grupo de empresas que buscan influenciar las políticas de otros países, pero como en repetidas ocasiones lo han dicho muchos países, como aquellos de la Unión Europea: “Las Políticas Energéticas europeas no se dictan en terceros países”, esto parafraseando pero es información pública al alcance de cualquier lector.

Uno de tantos fenómenos que incrementan, crean o propician las asimetrías es la corrupción, como hemos visto en la historia del mundo y en la actualidad, con infinidad de ejemplos disponibles y México tampoco ha sido la excepción cuando hablamos de asimetrías creadas por leyes, reglamentos, resoluciones o por cierta discrecionalidad que existe al momento de implementar las leyes, no sólo en el sector energético sino también al momento de poner en práctica los principios mismos de la competencia económica (Ejemplos concretos de asimetrías en el sector energético Mexicano serán materia de un análisis aparte); sin embargo, a veces percibimos estos fenómenos en un momento determinado y no nos detenemos a estudiar los eventos o series de eventos que propiciaron dichos resultados o fenómenos, tal y como lo deberíamos hacer en los análisis de un problema o riesgo donde uno de los primeros pasos para mitigarlos o hacer frente a ellos, es determina sus causas y proceder en consecuencia. Un ejemplo genérico que como abogado me gusta mucho, es que para analizar los alcances de un contrato, no basta revisar lo que en su redacción acordaron las partes, sino el cúmulo de reglas, principios, leyes y antecedentes que dan origen y rigen dicho contrato. En palabras simples, ver y analizar lo que hay detrás y delante de.

En este sentido, también existen restricciones a ciertas actividades económicas lícitas, como el consumo y venta de comida chatarra, alta en azúcares o del tabaco, mismas que se han implementado en diversidad de países con el fundamento que la salud de la población y el derecho a la información están por encima de otros principios o derechos. Recordemos la ponderación de derechos e intereses.

Excepciones

Otra cuestión importante que debemos considerar, es que a toda regla y principio -salvo en algunos casos-, les corresponde una excepción y tienen límites, independientemente de que los conozcamos o no; también existen lagunas, conflictos entre leyes, artículos o principios y precepto, estas cuestiones las podemos constatar en los contratos y en las leyes al momento de su interpretación, en los procesos de contratación pública o en otros casos.

Ejemplos de excepciones a nivel mundial, entre miles que hay, han sido las acciones -en diferentes momentos- que buscan ordenar cuestiones energéticas como el uso de combustibles fósiles, el cuidado al medio amiente, la reforestación, rescatar o apoyar empresas estratégicas nacionales privadas o estatales e incluso aquellas que tienen una participación mixta, o evitar el crecimiento de las burbujas y la creación de estas; esto lo hemos constatado en temas específicos como las renovables y la confiabilidad de las redes eléctricas, en la industria de la aviación, agroalimentaria, inversión extranjera proveniente de determinado país o región, en los tratados y en los subsidios o “apoyos” aunque a veces se les describa con eufemismos, etc.

México no es el único país que ha propuesto o llevado a cabo la implementación de excepciones, pero en términos generales debe existir una temporalidad específica e incluso ligada a la consecución de uno o varios resultados y con sus respectivas métricas para evaluarlos, esto para no crear incertidumbre, pero no debemos confundir incertidumbre con falacias por ahí que afirman que la mutabilidad y dinamismo de la ley es igual a crear incertidumbre jurídica.

Recordemos que las excepciones muchas veces se consideran o prevén debido a circunstancias y situaciones extraordinarias, de emergencia o de crisis; un ejemplo reciente en México es la Propuesta de Apoyos Económicos ante la crisis por Covid-19, cuyo fundamento principal es una situación imprevisible y fuera de lo común como lo fue/es la pandemia, debiendo mencionar también que Mexico a diferencia de unos pocos países del mundo, no “puede” solucionar todo solo imprimiendo más dinero o que su banco central absorba o respalde activos y deuda de privados.

Pero como en toda planeación, debemos estar preparados para lo improbable, es por ello que las  excepciones consideran fundamentos y racionales que en situaciones “normales” muy posiblemente no aplicarían. El copy-paste en este caso tampoco es recomendable, por muchas razones.

Excepciones o restricciones recientes en el mundo las podemos encontrar en la historia del gasoducto Nord Stream 2, Keystone Pipeline, el caso de Huawei, TikTok, Nuctech, sub-concesiones de Grupo ADO en Europa o incluso la puesta en marcha de plantas de carbón como Datteln-4 y otras carboeléctricas planeadas o recientes en el mundo, también en directivas de ciertos países o regiones que no permiten más de cierto porcentaje -del total- de sus importaciones de gas natural o LNG provenga de una sola fuente o suministrador (principio de diversificación), importar electricidad generada con carbón en lugar de producirla en territorio nacional, los subsidios, entre muchos otros ejemplos. Estos casos, al no ser autoritarios contienen distintos fundamentos de seguridad, protección, legales, estratégicos, doctrinales y políticos, sin entrar en aspiraciones de control sobre otras regiones o países (Supremacía).

Reforzamiento de la argumentación

1.- Algunas veces, aunado a los razonamientos a priori sobre los principios de competencia económica que hemos escuchado, también encontramos asimetría en la información en que se basan dichos argumentos, comparando números incorrectamente o proponiendo que México debería hacer exactamente lo mismo que otros países -pero sólo algunas cosas, por cierto-, siendo que cada país tiene sus particularidades y variables propias; no creo que exista una escuela de negocios en que nos enseñen que se debe copiar y pegar un modelo para ser exitosos o que existe únicamente una solución y camino, aunque poner atención a las tendencias es importante.

2.- Como ejemplo me gusta mencionar el Acuerdo de París, mismo que nos menciona distintas acciones – propuestas- y metas como una aspiración para llegar a un objetivo común; sin embargo, contrario a diversas interpretaciones que he leído, no se circunscribe a dos soluciones absolutas ni que sean aplicables para todos los países, sino que considera las diferencias propias de cada país o región; es un documento que se debe contextualizar y no únicamente analizar o circunscribirse a unos cuantos párrafos, independientemente de su histórica aplicación asimétrica dada su propia naturaleza no vinculante; basta ver los GHG emitidos per cápita, importados y exportados de cada país, por ejemplo. Este considera también la diversificación de acciones, no se circunscribe a la aplicación de una sola, lo cuál si hacemos una analogía con los negocios, es un tema muy interesante.

Otro ejemplo palpable es la interpretación sobre que Pemex debe ser medida y considerada como una empresa privada, está “animadversión” no solo mediática entre las IOCs y las NOCs se remonta a la década de los 70s del siglo pasado, pero es una historia compleja.

3.- El “retroceso” también ha sido casi una constante en algunas argumentaciones, debemos recordar que muchas veces se ha utilizado este término con fines de influencia en la opinión pública, pero hay que considerar ajustar nuestros silogismos, para que exista un retroceso -por ejemplo- debemos tomar como punto de partida qué no es un retroceso, pero bueno, este concepto cambia de acuerdo con cada país, región o idea; lo anterior para evitar caer en apelar a una aspiración de modernidad, pero solo consiguiendo crear ruido. Similar sucede con otros conceptos específicos muy “de moda”, a veces utilizados a la ligera. Si el proteccionismo es cosa del pasado, ¿Por qué Europa, Asia, EUA y el mundo están regresando al proteccionismo y excepcionalismo desde hace décadas?

4.- Dado que el futuro tampoco es lineal, hay que estar preparados para en algún momento hacer frente a lo inesperado, a una urgencia, disrupción o cuestión de seguridad que ponga en peligro algún bien jurídico tutelado, incluso por temas políticos, sociales o geopolíticos; sin importar que estos sean creados o producto de la casualidad. La Guerra Comercial entre China y EUA es un ejemplo reciente o las restricciones Europeas a distintos inversionistas y empresas dentro de su territorio. La teoría de la “Generación Espontánea” ya está superada. La tecnología, así como la interacción humana y las circunstancias cambian también con el paso del tiempo. México no es el único país del mundo en donde “algo, todo o nada” sucede, aunque bueno, no todos los medios ni análisis mexicanos lo dicen.

5.- Tal vez en lugar de que redactemos un análisis muy extenso que únicamente se enfoque en “un lado de la moneda” es más recomendable incluir ambos lados, porque de lo contrario es muy posible que sea fácilmente rebatible al contener información fragmentada y no lo más completa posible. Considerando, claro está, que la información perfecta es imposible de obtener o muy costosa, hay que variar los argumentos, ya que insistir mucho únicamente en una o dos variables, tampoco es muy recomendable y suena a un tipo de obscurantismo moderno o absolutismo. Existen otros ejemplos y falacias que se han vuelto casi parte de nuestra vida, pero algunas ya las he mencionado en otros artículos.

Hipótesis

Es posible que una de las causas de enfocarnos únicamente en el presente, en un solo principio o aspecto del suceso o problema x, sea que comúnmente es más sencillo atribuir un hecho a causas inmediatas que están “frescas” en nuestra memoria, en lugar de indagar más a detalle los antecedentes, perspectivas y fundamentos en/de México y el mundo, o por cuestiones políticas, de status quo e incluso por nuestras propias ideas. No está de más mencionar que incluso “verdades” científicas han sido rebatidas con el paso del tiempo y que las panaceas no existen como tal, todo es un proceso de aprendizaje continuo, prueba, error y resultados. La grilla no ayuda mucho tampoco, como afirmar que los contratos son santos, pero bueno.

Propuestas

En este sentido, quisiera invitar al público en general y a colegas del sector energético a formular análisis un poco más detallados, considerando en la manera de lo posible, la mayor cantidad de información, antecedentes y fundamentos para evitar crear incertidumbre que per se, es parte de cualquier mercado o negocio. Caso por caso, los principios que convergen son diferentes y debemos ponderarlos, no sólo aquellos relacionados con la competencia económica o con nuestras ideas.

Creo que no hay que confundir los términos frenar, detener, ordenar, regular, legislar, abrir, cerrar, reformar, subsanar, reequilibrar, contrarreforma, conceder, encuestas, datos duros, datos blandos, modificar, suspender, temporal, definitivo, etc. Salvo que nuestra intención sea crear ruido o alarmismo, innecesarios y muchas veces irrisorios por cierto.

A título personal, creo que elaborar análisis más completos puede ayudarnos a fortalecer nuestros argumentos y silogismos, ya sean en contra o a favor de alguna resolución, política, ordenamiento u otros similares; lo que a su vez puede fortalecer y mejorar mi “educated guess” para que a su vez tenga mayores posibilidades de lograr un impacto objetivo y real, más allá del ruido que pudiera causar un simple “guess” o adivinación con argumentos fragmentados o politizados. Hay que presentar y analizar la imagen completa.

Tengo la idea que de esta forma también podríamos contribuir más a fortalecer el sector energético e industrial en México, al país mismo y dar mayor claridad a nuestros clientes y a los participantes del mercado, encontrando oportunidades o estructurando y proponiendo soluciones, sin enojarnos porque la contraparte no nos diga que sí a todo lo que queremos, ya que es parte normal de cualquier negociación, debido principalmente a que a veces hay más trasfondo en el asunto del que creemos o percibimos a primera vista.

Por último, tampoco creo que deba existir una “guerra” entre los Particulares vs el Estado ni viceversa, sino colaboración y cooperación entre ambos. Al final del día como en todo el mundo, las controversias se solucionan entre las partes o ante el poder judicial y ningún país está exento de ello, aunque algunos quieran hacernos creer lo contrario.

Quiero mencionar que entiendo y respeto -pero no comparto- las ideologías o deseos de algunas personas que proponen implícita, explícita o tácitamente que las políticas mexicanas sean dictadas, influenciadas y/o determinadas en o por otros países.

Rogelio Calderón es Abogado especializado en el sector energético, egresado de la Universidad Anáhuac con diversos estudios en el ITAM y un MBA por la University of Texas at Austin. Es business partner en la empresa de consultoría Huasteca Ventures.

 

 

Contacto:

rogelio@huastecaventures.com

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